Ilustración realizada inicialmente para el reportaje ‘Embarazos en diferido’.

La gestación subrogada es un proceso por el cual una mujer gestante lleva un proceso completo de embarazo (en adelante madre gestante) y da a luz a una criatura para otra persona o pareja (en adelante madre no gestante), renunciando y cediendo así sus derechos legales sobre el bebé que tiene en el momento del nacimiento (por el hecho de haberla gestado y dado a luz) a cambio, normalmente, de una compensación económica. Existen varios tipos de técnicas, las cuales se diferencian mayoritariamente por el aporte genético (como son la parcial o la completa) o por la compensación económica o ausencia de esta (como son la altruista o remunerada).

¿Qué dicen los organismos e instituciones internacionales y comunitarias acerca de este tema?

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la que España es parte, establece en su artículo 35 que “los Estados parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir (…) la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.

El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por España, enuncia la prohibición de venta de niños en el artículo 1 y la define en su artículo 2.a) como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

El Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños (Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018) establece que la expresión “para cualquier fin o en cualquier forma” que emplea el citado artículo 35 de la Convención que incluye a la gestación subrogada.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el ¡Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo’ (2014) y la política de la Unión Europea al respecto declarara en su apartado 115 que “[la Unión Europea] condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica”.

El Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada concluye que “existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada. Todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor”.

Y todo esto ¿cómo se regula legalmente esto en España?

En España la gestación subrogada, en cualquiera de sus formas, está expresamente prohibida. Esta prohibición está recogida principalmente en el artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Este mismo artículo, además, establece que la madre biológica será la gestante, la que da a luz al bebé, y en ningún caso lo puede ser la que no lo gesta: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

Así mismo, la reciente ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo de interrupción voluntaria del embarazo, reproduce esta misma prohibición en su artículo 32, añade una prohibición adicional en su artículo 33 (la de la promoción comercial de estas técnicas) y recoge la gestación subrogada como una de las las formas de violencia existentes en el ámbito de la salud sexual y reproductiva de las mujeres: “La gestación por subrogación o sustitución es un contrato nulo de pleno derecho, según la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”; “las administraciones públicas (…) instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese”.

La legislación española es meridianamente clara y no da lugar a interpretaciones: cualquier formalización de contrato de gestación subrogada en España, sea cual sea su forma, será nulo de pleno derecho y podrá derivar responsabilidades legales, tanto civiles como penales (artículo 221.1 del Código Penal), para quienes intervengan o participen.

Pero entonces, ¿cómo consiguen saltarse esta prohibición?

Si bien es cierto que en España está meridianamente prohibido, países como Estados Unidos, Ucrania, Rusia, Georgia, Australia o India, entre otros, sí que lo permiten. Y aquí es por donde se cuela la gestación subrogada en España pues quien hace la ley hace la trampa y, en este caso, lo verdaderamente problemático del asunto (ya de por sí problemático) es que quien ha hecho la trampa es el mismo que ha hecho la ley.

Este punto es realmente el más complicado de entender por el entramado normativo y jurisprudencial que entra en juego. Vamos a intentar simplificarlo lo máximo posible viéndolo de forma cronológica.

Por un lado tenemos la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Esta ley permite la adopción de infancia en el extranjero, incluso en los casos en los que el nacimiento se produzca por gestación subrogada, pero exige para su posterior validez en España que las mismas (las adopciones) “no vulneren el orden público”. Es decir, personas españolas pueden adoptar a una niña o un niño en el extranjero a través de un procedimiento judicial y homologar dicha adopción en España si cumplen con los requisitos legales correspondientes.

En 2010, la Dirección General de los Registros y del Notariado de España (DGRN), en consonancia con la ley anterior, emite una instrucción en la que establece cuál debe ser la forma de actuar de los registros civiles en cuanto a la inscripción de los nacidos y nacidas mediante gestación subrogada en el extranjero. En resumidas cuentas, viene a decir que si bien es cierto que la madre no gestante no puede inscribir a su hijo como biológico en ningún caso, pues la filiación biológica viene determinada por el parto, sí lo puede hacer como adoptivo siempre y cuando haya seguido un procedimiento de adopción legal.

Por último, y para rizar el rizo, tenemos la ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Esta ley complicó todo más aún pues dispuso en su artículo 24 que “se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución (…) se obtuvieron mediante pago o compensación”. Es decir, amplía la ley 54/2007 prohibiendo de facto las adopciones internacionales cuando las mismas traigan como causa la gestación subrogada.

Pues bien, ante esta disparidad de normas ¿qué es lo acaba ocurriendo en la práctica?

Ante esta situación tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en su Dictamen del 10 de abril de 2019), como el propio Tribunal Supremo español (en su sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 y la 1153/2022 de 31 de marzo de 2022) deciden que en estos casos debe primar el interés superior del menor (interés que se resume en no dejar a estos niños y niñas en un limbo administrativo y admitirlos en España) pero sin que dicho interés superior se pueda aplicar a todos los casos de forma automática, convirtiéndose en una especie de coacción al estado para saltarse la prohibición española.

Ambos tribunales entienden que en cada caso, de manera individual, se debe ponderar milimétricamente el interés superior del menor junto con el respeto a los derechos fundamentales de la madre gestante y del propio menor en el país de origen. En definitiva aceptan como uno de los mecanismos menos problemáticos para salir de esta compleja situación jurídico-ética el permitir “la adopción”. 

El Tribunal Supremo, en las sentencias mencionadas, lo que ha hecho es poner límites a esta aplicación del interés superior del menor, poniendo varios requisitos. Que la madre no gestante solo pueda serlo por adopción y cuando el propio proceso de adopción en el país donde se haya practicado la gestación subrogada haya garantizado, todo lo que un procedimiento de gestación subrogada puede hacerlo, los derechos fundamentales de las partes. Por tanto, que no cualquier proceso de adopción es válido y no todos deben inscribirse. Que la instrucción de la DGRN no puede ser una vía libre para que, si el menor nacido a través de gestación subrogada ha sido adoptado en el extranjero, se apruebe dicha adopción automáticamente sin estudiar previamente el respeto y la garantía del cumplimiento de los derechos fundamentales.

Tras todo esto, la madre no gestante del menor tendrá dos formas principales (según como haya sido el procedimiento de adopción) de inscribir en España al menor fruto de la gestación subrogada en el extranjero y una excepcional.

Por un lado, la adopción a través de un procedimiento judicial: cuando en el país donde se haya producido el nacimiento por gestación subrogada se haya realizado la adopción a través de un procedimiento judicial, la madre no gestante deberá proceder a “homologar” dicha resolución judicial extranjera de adopción a través de lo que se llama procedimiento de exequatur. Este procedimiento consiste en que un tribunal español estudia si acepta como válida una resolución judicial extranjera. Tras esto, y de homologarse, la madre no gestante presentará dicha resolución ante el Registro Civil para que inscriba a la niña a o al niño.

Por otro lado, la adopción a través de un procedimiento de adopción análogo al de la ley de jurisdicción voluntaria en España: en este caso, siguiendo la instrucción de la DGRN de 2010, la madre no gestante podrá hacer este procedimiento ante la persona encargada del Registro Civil, sin necesidad de tener que acudir a un tribunal español y realizar un exequatur. Para poder homologar la adopción, y por ende inscribir a la criatura como hija adoptiva, la persona encargada del Registro Civil deberá verificar aspectos como que en la adopción se hayan “garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante” o “que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante”. Si tras verificar esto concluye que la adopción es válida, inscribirá a la niña o al niño.

También a través de la adopción por relaciones familiares de facto: de forma excepcional, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor durante un tiempo relevante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017 y de 18 de mayo de 2021) y el Tribunal Supremo español (mismas sentencias mencionadas anteriormente) vuelven a coincidir en que deben permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un procedimiento de adopción.

Bonus track

¿La ley trans ha creado una laguna legalizando la gestación subrogada en hombres gestantes como ha comentado algún medio algo ‘despistado’?

Evidentemente, no. Decir esto es desconocer la ley, su funcionamiento y menospreciar a las personas trans. Lo primero que hay que decir es que lo que se prohíbe en España, como hemos visto en este artículo, es “el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio”, con independencia todo ello del sexo de la persona que lo geste. Lo que se prohíbe es ceder a una criatura fuera de los procesos regulados de adopción. La adopción nacional en España excluye de los procesos reglados las derivadas de la gestación subrogada, por ser expresamente ilegal y por no cumplir con los requisitos básicos que recogen los artículos 175 y siguientes del Código Civil en cuanto a la adopción. Todo ello además está ampliamente refrendado por la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Bonus track II

Ana Obregón, por cuyo caso el debate sobre los vientres de alquiler ha copado los medios y las conversaciones la última semana, acaba de anunciar en una revista que más que madre es abuela. Es decir, que la niña que acaba de nacer en Estados Unidos es hija de su hijo, fallecido hace tres años y cuyo semen estaba congelado.

A raíz de la “chocante” (e irresponsable) entrevista en Hola la Fiscalía podría oponerse (o recurrir) a la inscripción la niña en el Registro Civil español; y, sinceramente, esperemos que así sea porque se crearía un precedente legal absolutamente bárbaro. Bajo nuestro criterio, este caso excede los límites legales que ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia número 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y en la número 1153/2022 de 31 de marzo de 2022. La propia Ana Obregón confirma que está cometiendo un fraude de ley al intentar inscribir a la bebé como su hija adoptiva a través de una adopción internacional: “Esta niña no es mi hija sino mi nieta”.